销售IQOS烟弹的罪与罚——兼与国家烟草专卖局商榷

兹在老前辈靖霖广州丁风律师的基础上，汇总销售IQOS烟弹及电子烟被定性为非法经营罪的法律依据不足！【针对既往的有罪判决，笔者认为：存在的，不一定就代表了合法】

【备注：该文不涉及走私普通货物罪+销售伪劣产品罪+销售假冒注册商标的商品罪这3类罪的讨论】

第一，IQOS烟弹是什么？

IQOS烟弹是菲利浦莫瑞斯集团研发的、（万宝路）品牌旗下的新型电子烟，。

IQOS烟弹是电子烟的一种，是知名烟草品牌万宝路的生产商菲利普·莫里斯集团研制的新型不燃烧卷烟，IQOS烟弹四个字母即=I Quit [我戒烟了]的缩写万宝路烟弹，IQOS烟弹电子烟=烟具+“烟弹”，工作原理是通过烟具即加热棒烘烤加热“烟弹”产生烟雾，而不是直接燃烧卷烟。菲利普公司生产的电子烟烟具称为IQOS烟弹，同时生产配套适用IQOS烟弹烟具的“烟弹”主要有（万宝路）、（百乐门）、Heets（黑丝）等品牌，IQOS烟弹由三部分组成：烟弹+为烟弹供热的夹持器+充电装置。

第二，烟草专卖局稽查支队及公诉机关的入罪思路：

2017年10月26日，国家烟草专卖局制定下发《关于开展新型卷烟产品鉴别检验工作的通知》【未对外公开】，将IQOS烟弹、GLO、Ploom、REVO四种类型的新型卷烟产品纳入卷烟鉴别检验目录。

2017年11月，国家烟草质量监督检验中心对送检的IQOS烟弹“烟弹”样品成分进行了鉴别检验，从中检出烟碱、四种烟草特有的N-亚硝胺、以及与一般烟草及烟草制品中相一致的右旋烟碱旋光异构体比例范围、与一般烟草及烟草制品中相一致的次要生物碱种类，判定“烟弹”样品含有烟草特征性成分，填充物由烟叶制成；烟草专卖局据此认定如果是真品IQOS烟弹就属于烟草制品。

【入罪思路就此形成：IQOS烟弹属于烟草专卖品——》销售烟草专卖品就应当具备《烟草专卖零售许可证》——没有零售许可证而销售烟草专卖品的行为就涉嫌非法经营罪】

第三，细节是魔鬼，问题到底出在哪？‍

【A1】2018年1月18日【这个日期很重要，可作为罪轻辩护时的入罪起算点】国家烟草专卖局发布国烟科〔2018〕20号《关于批准发布卷烟燃烧锥落头倾向的测试等8项烟草行业标准的通知》，在行业标准中，首次提出“烟草特征性成分”概念，并进而指出只要含有“烟草特征性成分”的物质就是烟草。

专卖局试图以行业标准的形式对《烟草专卖法》进行扩大化的类推解释，问题是——哪怕通过科技检测手段发现了烟草特征性成分，并制定了这些特征性成分的行业检测标准，但这些特征性成分并未被《烟草专卖法》和司法解释所认可。烟草特征性成分并不能成为刑事司法中判定涉案物品是否属于烟草专卖品的依据。

【A2】秘密执法，有些规范性文件并没有对外公开，‍违反国民期待性原则！

【A3】依据刑法第96条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人大及其常委会制定的法律和决定，以及国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。

很明显，你烟草专卖局级别不够，你代表不了国务院，更不属于立法解释机关！

【A4】烟草专卖局说IQOS烟弹或电子烟是卷烟，那到底什么是卷烟？你自己制定的国家标准，难道你都忘了吗？

国家标准 GB/T 18771.2-2015《烟草术语—第2部分：烟草制品与烟草加工》

卷烟：用卷烟纸包裹烟丝卷制而成供人们燃吸的烟草制品。

什么是烟丝？《烟草专卖法实施条例》第三条：烟草专卖品中的烟丝是指用烟叶、复烤烟叶、烟草薄片为原料加工制成的丝、末、粒状商品。

烟弹里有烟丝吗？没有！烟弹是卷烟吗？不是！

你作为堂堂副部级的行政执法机关+央企于一身，悄无声息偷偷摸摸的修改关于卷烟的定义，你真的以为普天之下的老百姓，都是傻瓜吗？

【A5】你偷偷的改，也就算了，但由于自身法律技术水平不过关，改还没改好【作弊没有搞全套】！

《批复》说具备2个特征的是卷烟，但《复函》、《答复》又说具备3个特征的是卷烟，到底需要满足几个特征？

（C1）国烟法〔2018〕123号说：具备2个特征就属于卷烟；

(C2)烟草专卖局办公室《关于征求电子烟等新型烟草制品定性等有关意见的复函》【未对外公开】

第一条：具备下列特征的产品，属于《烟草专卖法》所称的卷烟：（一）全部或部分以烟丝为原料；（二）以包裹烟丝的形式制成；（三）可产生烟气后供抽吸或鼻吸等方式消费。

IQOS烟弹加热不燃烧烟草制品符合上述特征，应当作为烟草专卖品中的卷烟进行监管‍。【你说属于就属于啊？涉及法律定性，只有全国人大常委会+最高司法机关才有这个权力！】

(C3)《对十三届全国人大一次会议第6801号建议的答复》【关于加热不燃烧卷烟。由于其烟支部分以烟丝为主要原料，由卷烟纸等辅料包裹而成，加热后可产生烟气供抽吸或鼻吸，完全具备传统卷烟的基本属性，因此，本质上就是烟草专卖法中规定的卷烟，应按照烟草制品进行管理】

【A6】2018年6月20日海关总署《关于行邮渠道电子烟等新型烟草制品监管验放问题的通知》【未对外公开‍】【你看，连海关总署，都搞不懂烟草局的江湖套路】

经商国家烟草专卖局，现就电子烟等新型烟草制品监管问题通知如下：

关于电子烟等新型烟草制品，依据《烟草专卖法》立法目的及烟草专卖执法实践，具备全部或部分以烟丝为原料、以包裹烟丝的形式制成和可产生烟气后供抽吸或鼻吸等方式消费特征的加热不燃烧烟草制品（如IQOS、等），应当作为卷烟进行监管。

【打击违法犯罪本是光明正大的正义之举，别说老百姓，哪怕是一个法律从业者，都搜不到国家烟草专卖局发布的关于烟弹的内部规定。以至于公诉人出庭时，居然没办法出示国家烟草专卖局出具的任何文件、规定】

【A7】你们自己人，一个副厅级建制单位的内部执法单位，都不清楚烟弹到底是啥玩意？

2018年6月11日《关于专卖执法中查获新型卷烟适用法律问题的批复》国烟法〔2018〕123号，‍是山东省烟草专卖局就烟弹是否属于卷烟，专门请示国家烟草专卖局，后国家烟草专卖局对该请示作了书面批复。

第四，无罪辩护的切入口：

1、“烟弹”+电子烟，不属于是刑法意义上的“烟草专卖品”

IQOS烟弹是（万宝路）品牌旗下的新型电子烟。根据《烟草专卖法》第二条规定：“本法所称烟草专卖品是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶统称烟草制品。”《烟草专卖法实施条例》第三条规定：“烟草专卖品中的烟丝是指用烟叶、复烤烟叶、烟草薄片为原料加工制成的丝、末、粒状商品。” 《烟草专卖法》及《烟草专卖法实施条例》均仅就“烟草专卖品”、“烟草制品”进行列举，但未就其外形、成分、含量等方面明确定义。而烟弹并不在上述列举范围内，因此烟弹既不属于烟草专卖品，也不属于烟草制品，不符合刑法意义上的“烟草”定义。

2、国家烟草专卖局无权就《烟草专卖法》所定义的“烟草”进行扩大化的类推解释！

控方根据烟草专卖局下发《通知》和鉴定结论，认定烟弹属于烟草制品，实质上是由国家烟草专卖局对《烟草专卖法》所定义的“烟草”进行扩大解释。但是《烟草专卖法》是法律，法律的解释权属于全国人大常委会，国家烟草专卖局无权对《烟草专卖法》的任何部分进行解释，无论是扩大解释或缩小解释，更遑论进行类推解释；

——即便是国家烟草专卖局所设立的行业标准扩大解释可以把所有的带“烟”产品都纳入到“烟草专卖品”并进行行政处罚‍万宝路烟弹，‍但刑法罪名的设立、犯罪行为的界定及解释应遵循谦抑性原则。

因此，司法实践中‍对于如何认定刑法意义上的烟草制品，应当依照刑法的基本含义，结合大众的普遍理解及公民的犯罪心理预期等进行认定，并严格遵循罪刑法定原则。

3、“烟弹含有烟草特征性成分，因此烟弹属于烟草制品”这一推断本身也存在逻辑问题！

举一个简单的例子就可以推翻上述逻辑：复方甘草合剂、复方甘草片中均含有阿片粉，阿片粉是鸦片的提取物，其主要活性成分是吗啡类生物碱，例如吗啡、可待因等。但复方甘草合剂、复方甘草片是治疗咳嗽的药品，而非毒品。

在此，笔者也友善建议国家烟草专卖局的政策制定者们‍，应该到中国政法大学进行《法律逻辑学》的在职类教育。

4，退而求其次，分享南山区人民法院案号（2019）粤0305刑初296号【裁判要旨】

一，被告人犯罪行为的起算时间，因在2018年1月18日国家烟草专卖局发布国烟科（2018）20号《关于批准发布卷烟燃烧锥落头倾向的测试等8项烟草行业标准的通知》，明确含有“烟草特征性成分”的物质（包括以烟丝为主要原料的“IQOS烟弹”烟弹）属于烟草专卖监管范围，自该时间段之后，被告人仍在网上销售电子烟弹具有明显的主观故意，故被告人犯罪行为的起算时间为2018年1月18日；

二，关于本案的涉案金额。淘宝交易中，若订单状态显示为“交易关闭”说明该次交易未最终完成，该部分交易金额应予剔除；买家留言中未明确备注电子烟口味的,及未备注购买链接为“IQOS烟弹电子烟三代日本加热棒或三代2.4plus酒精棉棒万宝路烟弹”等标题的，均存在购买电子烟具的可能性，故对于买家未留言及未使用“补差价邮费专用链接差多少拍多少、拍前与客服联系哦”链接的交易金额应予剔除；经筛选，从2018年1月18日至2018年5月29日期间，被告人通过淘宝网店铺售卖电子烟共计.62元，公诉机关所指控的犯罪金额元，本院依法予以变更，辩护人所提相关辩护意见本院予以采纳。

5，郝起胜、史利鹏非法经营二审刑事裁定书

【唯一的一份疑似无罪裁定】，该裁定书了不起之处，就在于——公诉机关和人民法院均认为iQOS烟弹不一定就是卷烟，并非烟草局说它是卷烟它就是卷烟。

审理法院：四川省广安市中级人民法院

案号：（2019）川16刑终162号

案由：非法经营罪

裁判日期：2020年03月06日

上诉人郝起胜及其辩护人辩称：1.国家烟草专卖局制定出台规范性文件将IQOS电子烟，不属于国家规定，且违反《立法法》，不能作为非法经营刑事判决的法律依据；2，郝起胜的行为没有违反刑法225条的国家规定，也没有违反最高检、最高法关于非法经营的司法解释以及《烟草专卖法实施条例》，不构成犯罪；3.各地法院作出电子烟经营行为系有罪判决也严重违反最高法（2011）155号司法解释的实体和程序性规定，法院不能盲目跟风作出有罪判决，决不能起点错、继续错、错到底‍......【这个辩护人很勇敢，说了笔者腹中之言】

出庭检察人员的检察意见为：

首先，认定电子烟弹为卷烟证据不充分，2015年的国标，对卷烟有明确定义：卷烟是指用卷烟纸包裹烟丝卷制供人燃吸。本案的电子烟弹不符合卷烟的规定。鉴定报告结论是真品卷烟，但未说明据以参照的真品卷烟合法来源。目前也无相关法律法规明确，国家已授权国家烟草专卖局对新型烟草制品可以作权威解释，明确其是否属于《烟草专卖法》所规定的烟草专卖品。因此，国家烟草专卖局及其内设机构所作出的关于争议产品属于“烟草专卖品”的认定缺乏法律依据。

据此，建议二审法院依法查明本案所涉及的电子烟弹是否能认定为“卷烟”的事实，以及上诉人是否为从犯的事实，再综合考虑上诉人的量刑情节，结合犯罪行为的社会危害性，依法裁判。如果能够认定本案中的电子烟弹确系我国法律所规定的“卷烟”，则可以依法维持一审判决。

本院认为，原判认定上诉人（原审被告人）郝起胜、原审被告人史利鹏犯非法经营罪的事实不清、证据不足，依照《刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：

一、撤销四川省邻水县人民法院（2019）川1623刑初45号刑事判决；

二、发回四川省邻水县人民法院重新审判。

本裁定为终审裁定。

我坚信：

罪行法定原则是法院认定被告人是否构成犯罪的基石。《刑法》第三条规定“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。【不能说你大笔一挥，成千上万的家庭因此遭殃】